El derecho

Los conceptos de derecho y justicia aparecen íntimamente ligados en la conformación de las sociedades y los Estados modernos. No obstante, a pesar de su similitud existen pequeñas diferencias que justifican su tratamiento y estudio por separado.

Aunque uno de los sentidos corrientes del término «derecho» es precisamente «justicia» (por ejemplo, decir «no hay derecho» es lo mismo que decir «no es justo», o creerse con el derecho a hacer algo equivale a afirmar que la justicia ampara esos actos), aquél implica más bien un conjunto de normas y reglas destinadas al mantenimiento del orden, sea éste justo o injusto. En consecuencia, el derecho puede servir para amparar una situación completamente injusta, como una dictadura, basándose en que la ley circunstancial justifica el comportamiento del Gobierno.

Sin embargo, en el uso ordinario del término «derecho» éste es equiparado de nuevo con el de «justicia», de tal modo que cuando se dice de forma común que se obra por derecho se quiere decir que se actúa de manera recta, de acuerdo con lo que se ha establecido en las leyes de un modo objetivo, no de una forma circunstancial o relativa.

Se puede afirmar, en consecuencia, que la palabra derecho tiene un significado ambiguo, que hace referencia a dos instancias distintas: como sustantivo puede designar un conjunto de normas legales (y, por tanto, no tener un sentido moral) y como adjetivo puede ser sinónimo de «rectitud», lo que lleva aparejado un aspecto moral («honestidad») vinculado a la justicia.

Tabla 1. Según el ámbito en que se aplique, el concepto de derecho puede tener tres sentidos diferenciados: derecho objetivo, ciencia del derecho y derecho subjetivo.

En cuanto a su faceta de ordenación legal, se pueden distinguir tres sentidos o definiciones elementales del término derecho:

  • En primer lugar designa un conjunto de reglas que una sociedad impone a sus miembros y cuya violación puede ser sancionada. En este sentido, el derecho es la ordenación jurídica de un Estado y recibe el nombre de «derecho objetivo» para distinguirlo de otras formas existentes.

  • En segundo lugar, dicho estudio del derecho objetivo se conoce también por el simple nombre de «derecho», aunque para designarlo correctamente sería preferible utilizar la expresión «ciencia del derecho».

  • En tercer y último lugar, se llama «derecho» a la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en favor de un hombre. Así, los derechos se entienden como «libertades» o «potestades», y para referirse a ellos suele emplearse la expresión «derechos subjetivos».

El derecho objetivo, comprendido como la ordenación jurídica de un Estado, está conformado por un conjunto de normas que rigen el comportamiento de la sociedad. Estas normas pueden variar (y de hecho varían) de unas sociedades a otras y de una época a otra, con lo que requieren de una justificación fundamental, no circunstancial. A lo largo de la historia se ha buscado dicha justificación analizando el origen del derecho y argumentando raíces divinas, naturales, morales o estatales.

El Decálogo, cuyo primer mandamiento («Amarás a Dios sobre todas las cosas») se representa en el enconchado mexicano de la imagen, constituye la máxima expresión del origen divino del derecho.

El origen divino del derecho

Esta forma de fundamentar el derecho es la más habitual en las culturas antiguas. La comprensión de la realidad como un cosmos, como un orden regido por unas facultades y unos entes superiores conducía a la consideración de que las leyes que ordenaban el comportamiento de la naturaleza eran las mismas que determinaban el actuar de los hombres. De esta forma, Dios garantizaba la objetividad del derecho, el cual, dado su carácter divino, no admitía ninguna clase de crítica.

El origen divino del derecho se puede observar en un gran número de culturas antiguas, como la babilonia o la india, pero fue en Israel donde se formuló por primera vez que el derecho era el resultado de un contrato establecido entre Dios y los hombres. En el monte Sinaí –el lugar más cercano al cielo–, Moisés recibió de Dios, grabados en piedra, los diez mandamientos, que se convirtieron en la ley fundamental de su pueblo.

Esta forma de comprender el derecho no es exclusiva de las culturas occidentales, y también se halla presente en el islam o en la antigua Roma. Destaca, sin embargo, por su belleza plástica y por la relevancia que tuvo en la comprensión de lo justo por parte de los primeros filósofos, la formulación griega de este principio.

La tragedia griega surge de la contraposición de dos planos: el del derecho y el de la justicia. El primero es la ordenación jurídica y circunstancial de los hombres, que está invariablemente destinada a fracasar; el segundo es la justicia sagrada establecida por los dioses, que no puede ser vulnerada.

Antígona, por ejemplo, en la tragedia de Sófocles (h. el 496-406 a.C.), obedeciendo a un deber que considera superior («los estatutos del Cielo»), tributa honras fúnebres a su hermano Polínice, actuando abiertamente en contra de una orden dada por el tirano Creonte, que prohibió su sepultura en calidad de castigo póstumo. La heroína contrapone las leyes divinas, que ningún mortal debe quebrantar, «pues no son de hoy ni de ayer, sino que siempre han estado en vigor y nadie sabe cuándo aparecieron», a las leyes dictadas por la autoridad política.

La función del fundamento divino de las leyes es claro: se trata de evitar que la ley, divinizada y eterna, se confunda con la contingencia de las convenciones y la arbitrariedad de las decisiones que puede adoptar un tirano. Estableciendo una ley absoluta se pretende que haya una obediencia plena, puesto que cuenta con la amenaza de un castigo que será igualmente absoluto.

El origen natural del derecho (iusnaturalismo)

El origen del derecho natural se encuentra en el intento por parte de los antiguos filósofos griegos de sustituir el fundamento divino del derecho por uno racional, lo que se corresponde con el paso del mito al logos. Para los primeros filósofos de la naturaleza y los primeros autores metafísicos, como Heráclito (h. el 540-h. el 480 a.C.), la naturaleza, a la que llamaban physis, y la ley, conocida como nomos, formaban parte de una realidad esencial, unitaria y superior, que estaba regida no por una divinidad, sino por una razón universal, a la que llamaron logos. Posteriormente, los sofistas, que se centraron en el pensamiento político, expresaron que existía una distancia insalvable entre la naturaleza y la ley establecida en las ciudades, que era muy distinta a la eterna y universal derivada del logos.

Medea a punto de matar a sus hijos, de Eugène Delacroix. En las tragedias griegas se contraponen las leyes humanas a las leyes divinas, lo que provoca el sufrimiento de unos personajes desgarrados por el error y el sinsentido.

Por último, los autores estoicos, que asistieron a la decadencia de la democracia ateniense, distinguieron entre la ley natural, que era universal y eterna, y la ley humana, que era mutable, circunstancial y contradictoria. Así, emplearon la primera para criticar la segunda, y definieron el ideal normativo según el cual la ley positiva o humana debía ajustarse dentro de lo posible a la perfección de la ley natural.

Esta distinción entre dos formas de derecho es típica del pensamiento griego, como se puede observar en la filosofía de los pitagóricos o de Platón, y se corresponde con la asunción de la existencia de dos planos ontológicos: uno ideal, perfecto e inmutable, y otro aparente, perecedero y falible. Ahora bien, la existencia de un derecho natural puede servir tanto para criticar el derecho positivo como para justificarlo.

El derecho natural: evolución histórica

La formulación naturalista del derecho es la más importante dentro de la historia del concepto, y se ha desarrollado a lo largo de la historia a partir de dos momentos fundamentales.

La primera formulación del derecho natural se debe, como ya se ha explicado, a los filósofos estoicos, quienes distinguieron entre el orden natural, necesario y eterno, y el orden de los hombres, variable e imperfecto. El ser humano, como parte de la naturaleza, también está dotado de una facultad para percibir el derecho natural, y esta facultad es la razón, que es capaz de apreciar el orden natural de las cosas.

Los romanos, herederos de la formulación griega del derecho, distinguían dos instancias dentro de éste: un «derecho de gentes» (ius gentium), que se extendía más allá de las fronteras del imperio y de la ciudadanía romana, y un derecho especial, que era exclusivo de los ciudadanos que formaban parte del imperio. Así, Cicerón (106-43 a.C.) habló de: «una verdadera ley, la recta razón conforme a la naturaleza [...] que no es diferente en Roma o en Atenas, de hoy o de mañana, sino única, eterna, inmutable».

Sin embargo, la irrupción de la Edad Media supuso, en muchos sentidos, un retorno a la concepción primitiva del derecho, que basaba su efectividad en el fundamento divino. Santo Tomás de Aquino (1225-1274), por ejemplo, distinguía entre el derecho natural, el derecho positivo y el derecho divino. Si el positivo, que es relativo, tenía que ajustarse al natural, éste, a su vez, debía ajustarse al divino, que era eterno y perfecto.

De esta forma, el pensamiento escolástico del medievo estableció una nueva jerarquía que rompía con el orden formulado por los griegos y los latinos. En la cúspide se encontraba el derecho divino, de justicia implacable a la que únicamente se podía acceder a través de la revelación y de la fe; luego se encontraba el derecho natural, traducción del divino a unos términos que podían ser comprendidos por la razón; y en último término estaba el derecho positivo, relativo a las circunstancias en las que vivían los hombres concretos.

Esta articulación del derecho de los hombres y el derecho divino responde, por otro lado, a una escisión fundamental operada siglos atrás por san Agustín (354-430), quien distinguió entre la ciudad de los hombres y la ciudad de Dios. Si el pensador de Hipona condenaba a los individuos que se dedicaban a cultivar la ciudad de los hombres, santo Tomás intentó articular las dos ciudades y las dos formas de derecho incluyendo una nueva instancia, la razón, que permitía entender a través del derecho natural el derecho divino.

Sin embargo, a partir de la revolución cultural del Renacimiento y las guerras religiosas entre las distintas naciones europeas, el paradigma medieval y escolástico entró en decadencia, lo que hizo necesario que el derecho volviese a buscar una nueva forma de fundamento que no se basase en Dios. Este proceso histórico dio lugar a lo que se conoce como «iusnaturalismo», que fue formulado de manera sistemática por el jurista y diplomático holandés Hugo Grocio (1583-1645).

Hugo Grocio, según el retrato de Michiel Jansz van Mierevelt. El jurista holandés fue uno de los principales artífices en desvincular definitivamente la ley civil de la religiosa.

Según Grocio, el derecho natural se define a partir de «el mandato de la recta razón», y, al igual que señalaron otros juristas de la época como Samuel Pufendorf (1632-1694), su finalidad es la de conducir a los hombres a la coexistencia pacífica a pesar de las diferencias circunstanciales que se dan de hecho entre las diversas sociedades y culturas.

De esta manera, el derecho moderno nació a partir de la escisión del derecho civil y el derecho canónico, lo que supuso, en cierta medida, una repetición de la separación que los filósofos griegos habían hecho entre el derecho divino mitológico y el derecho natural basado en el uso de la razón universal.

Esta formulación del iusnaturalismo estuvo muy presente en los nuevos postulados políticos del siglo xviii, y sirvió para hacer frente a las monarquías absolutistas que arrasaron Europa durante toda la Edad Moderna. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgada en Francia en 1789 define como derechos «naturales e imprescriptibles del hombre» la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. En el espíritu de los legisladores, la naturaleza humana se define a partir de unos valores universales que no se hallan sujetos a ninguna clase de gobierno o circunstancia económica.

El derecho natural y la concepción antropológica del hombre

El derecho natural es, sin embargo, una forma de derecho que va mucho más allá de la esfera política. Al tratarse de una forma de legalidad y normatividad que busca sus fundamentos en la naturaleza del ser humano, supone en realidad un planteamiento radical de qué es el hombre, cuáles son sus atributos elementales o qué es lo que constituye en tanto que categoría universal, como género.

Toda la historia de la filosofía se ha dedicado a estudiar al hombre a partir de las ideas de igualdad y diferencia, planteándose de qué manera son todos los individuos iguales y en qué se diferencian. En Grecia, el sofista Antifonte (480-411) mantenía que todos los hombres son iguales desde un punto de vista natural, ya que todos poseen las mismas necesidades básicas. Sin embargo, el hecho de que el Estado y el derecho establezcan diferencias entre los sujetos quiere decir que el derecho es el que introduce las desigualdades efectivas entre los hombres. Otros sofistas, como Cacicles, mantenían, por el contrario, que los hombres no son iguales por naturaleza, ya que unos nacen más capacitados que otros, y que, en consecuencia, la injusticia se halla en aquellas formas de derecho que intentan igualar lo que, por naturaleza, es desigual.

A partir del pensamiento de la Edad Moderna se intentó indagar en la naturaleza humana planteando hipotéticas situaciones originales en las que el Estado, el derecho o la justicia aún no habían intervenido sobre la esencia humana. Estas teorías, sin embargo, también eran contradictorias entre sí y llegaban a conclusiones dispares: había quienes aprovechaban el derecho natural para hablar de la primitiva igualdad de los seres humanos y había quienes afirmaban que, aunque esa igualdad nunca había existido, era precisamente el derecho natural el que la hacía necesaria para todos los hombres.

Tras una profunda crisis del iusnaturalismo entre el final del siglo xix y los inicios del xx, la Segunda Guerra Mundial, expresión radical de la injusticia en el plano político, condujo a la reinterpretación de las viejas nociones iusnaturalistas, tanto a partir de una nueva filosofía de los valores como desde una relectura crítica de la obra de santo Tomás de Aquino por parte de los juristas católicos.

El origen del derecho: la moral y el Estado

Dentro del desarrollo del derecho natural a lo largo de la historia se pueden identificar distintas etapas, que tratan de encontrar su fundamento en instancias diferentes. En un primer momento, el derecho natural era idéntico a la moral, como se puede observar en la obra de los estoicos o en la escolástica de santo Tomás de Aquino.

Sin embargo, a partir de la Edad Moderna se empezaron a considerar el derecho y la moral como dos instancias distintas, aunque emparentadas. Immanuel Kant (1724-1804), por ejemplo, consideraba que la más importante ley racional era la moral, de la que había que derivar el derecho natural. Así, antes hay que saber qué es lo bueno o lo justo desde un punto de vista trascendental, para luego establecer qué es lo que se debe hacer desde un punto de vista social. Por otro lado, el ámbito moral, para Kant, parte de la más absoluta autodeterminación, mientras que el derecho supone la coacción de las libertades de los individuos a partir de unas reglas que actúan desde fuera de la propia conciencia, conduciendo a la heteronomía.

No en vano, el concepto de derecho implica la confrontación de las dos esferas descritas por Kant: la libertad del sujeto para autodeterminarse y la capacidad coercitiva de las leyes que se desprenden del derecho.

Como ya señaló el pensador ilustrado, el origen del acto moral se encuentra en la capacidad del sujeto para imponerse leyes a sí mismo desde el libre ejercicio de su razón. El derecho, por el contrario, actúa desde fuera, incide en el comportamiento del individuo diciéndole qué es lo que tiene que hacer si no quiere ser castigado. En consecuencia, derecho y moral no son idénticas sino más bien contradictorias, aunque lo ideal sería que de la consideración de la naturaleza moral se pudiese derivar un sistema legal perfecto, un derecho que respetase y alentase el desarrollo de la propia autonomía.

Puesto que la moral actúa en un plano completamente íntimo, ligado a la conciencia y a la libertad, y el derecho siempre considera los actos a partir de su exterioridad, la moral siempre va más allá que el derecho en lo que se refiere a la delimitación del ser humano y su naturaleza. Así, la moral no sólo denuncia los actos de un sujeto dado, sino también sus intenciones. Es posible que alguien no haga nada que sea reprobable, pero que sus intenciones sí lo sean. El derecho, mientras tanto, no puede sancionar las posibilidades o las intenciones, sólo los hechos observables y sus consecuencias sociales.

No en vano, los castigos que se imponen a partir del incumplimiento de las normas morales proceden del propio individuo que ha actuado mal: se siente culpable, tiene cargo de conciencia. Sin embargo, los castigos que impone el derecho son siempre externos, y consisten en la coacción de la libertad del sujeto, que deja de disponer de sus facultades para ser un sujeto moral.

Esta distancia entre la dimensión moral y el derecho es la que justifica lo que se conoce como la desobediencia civil, que consiste en abandonar el cumplimiento de lo que estipula el derecho para refugiarse bajo el amparo y la rectitud de las normas morales, que constituyen la libertad y la autenticidad del individuo.

Algunas vidas de filósofos y activistas políticos han sido ejemplares en este sentido. En el siglo xix, Henry David Thoreau (1817-1862) se negó a asumir la forma de vida deshumanizada de las grandes urbes estadounidenses y se retiró a un bosque, en la cabaña de Walden, como si quisiese recuperar el estado de naturaleza del que habían hablado, en épocas anteriores, Thomas Hobbes o Jean-Jacques Rousseau. En la pasada centuria, Mohandas Gandhi (1869-1948) se negó a adherirse a las decisiones políticas del gobierno de ocupación inglés en la India y Martin Luther King (1929-1968) se resistió a aceptar las leyes raciales discriminatorias de los Estados Unidos. En los tres casos se apeló a la autenticidad de la libertad moral para denunciar la falsedad de un derecho injusto que coartaba exteriormente la vida de los ciudadanos.

Mohandas Gandhi y Martin Luther King fueron dos de los principales artífices de la desobediencia civil. Esta práctica consistía en el rechazo pacífico de los ciudadanos a cumplir una ley que consideraban injusta.

Mohandas Gandhi y Martin Luther King fueron dos de los principales artífices de la desobediencia civil. Esta práctica consistía en el rechazo pacífico de los ciudadanos a cumplir una ley que consideraban injusta.

Sin embargo, también es posible encontrar posturas intelectuales y filosóficas que defienden justamente lo contrario. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), desde su nacionalismo y su idealismo absoluto, consideraba que no era la moral la que debía hallarse por encima del derecho, sino que era el derecho el que debía fundamentar la moral. Para el filósofo alemán, asumir la razón absoluta es el acto moral por excelencia, y el Estado y el derecho no son sino la expresión material y temporal del espíritu absoluto, de la racionalidad comprendida en su máximo grado.

Por tanto, para el pensamiento hegeliano las obligaciones morales no deben surgir del individuo y su libertad, sino de la asunción del sistema estatal, donde se ven realizadas todas las bondades del género humano. De hecho, la libertad del sujeto, según Hegel, consiste en su capacidad para adherirse tanto al derecho como al Estado.

El origen del derecho: la sociedad

A partir del siglo xix, el desarrollo de la sociología condujo a una nueva interpretación del fenómeno del derecho. El sociólogo francés Émile Durkheim (1858-1917) consideró que el derecho había surgido de la presión ejercida por la sociedad, y que era necesario enfocar su estudio como un hecho positivo, abordable desde un punto de vista científico. Otros sociólogos afirmaron que la sociedad constituía no sólo el origen del derecho, sino también su finalidad.

Sin embargo, el autor que mejor supo aunar las propuestas extremistas de Hegel y las preocupaciones sociológicas y económicas del siglo xix fue Karl Marx (1818-1883), quien partió precisamente de la dialéctica hegeliana para desarrollar sus teorías.

Según Marx y su materialismo, el derecho no puede ser comprendido como alguna clase de idea que se encarna en los individuos, tal y como sostuvo el idealismo; bien al contrario, es la sociedad, con sus individuos y sus relaciones económicas, la que determina de principio a fin la constitución del derecho.

Éste debe ser comprendido, según Marx, como un instrumento que no tiene otro fin que el de justificar el poder existente, operando como una ideología, como una coartada intelectual que pretende hacer pasar por razonable lo que sólo es una forma más de tiranía. En otras palabras, el derecho es una superestructura que surge de una infraestructura y consigue, al final, determinar el desarrollo material de las sociedades.

En cualquier caso, es evidente que el derecho se desarrolla de forma paralela a la sociedad. Sólo porque existen injusticias sociales se establecen normativas que todos los ciudadanos deben cumplir. Además, el derecho suele contemplar siempre aquellas injusticias y aquellos problemas que afectan al mayor número posible de personas. Sería completamente absurdo un derecho que tratase cosas que no suceden. Sin embargo, la circunstancia de que el derecho se apoye en la sociedad no quiere decir que éste sea justo o adecuado para todos los individuos. Así, el derecho siempre se ve sujeto a reformulaciones, y varía según los periodos históricos y los gobiernos que se hallan al frente de las naciones.

Otras veces son precisamente la disidencia del pueblo y las revoluciones pacíficas las que conducen a la transformación del derecho. Un ejemplo es el antes mencionado caso de Mohandas Gandhi, quien arrastró a todo el pueblo indio a una sublevación pacífica en pro de sus derechos elementales.

El derecho en sí

Aunque el iusnaturalismo haya terminado constituyendo la forma de derecho más importante de la historia, siempre se ha visto expuesto a múltiples críticas, referidas tanto a su inoperancia a la hora de dar con el fundamento del derecho como a su uso interesado por parte de determinadas ideologías.

La evolución de la sociedad

Cuando los pensadores revolucionarios modernos esgrimieron el iusnaturalismo como forma de denuncia contra los Estados totalitarios, mantenidos por una monarquía absoluta, estos derechos naturales eran comprendidos de una forma original y dinámica, y conducían al establecimiento de una sociedad justa.

Sin embargo, cuando la nueva burguesía derrocó las monarquías totalitarias y se asentó en el poder, el derecho natural se convirtió en derecho positivo, se dio por conquistada la libertad, y lo que se hizo en realidad fue emplear el iusnaturalismo para justificar el nuevo Estado burgués, que era tan opresivo como las antiguas monarquías. Así, los antiguos revolucionarios se convirtieron en conservadores, y el iusnaturalismo pasó de ser la expresión de lo justo para convertirse en la justificación de la nueva injusticia burguesa.

El estado de naturaleza

Los pensadores clásicos de la Edad Moderna, como Hobbes y Rousseau, intentaron establecer un fundamento del derecho natural a partir de la consideración del hombre al margen de la sociedad. Es decir, propusieron un presunto estado de naturaleza en el que aún no existía la sociedad para demarcar cuáles eran los derechos naturales de los individuos. Sin embargo, con el transcurso de los siglos se ha sabido que tal estado de naturaleza nunca existió, y que el origen del hombre es idéntico al de la sociedad, por lo que no se puede hallar el fundamento del derecho en ninguna clase de estado de naturaleza.

Por otro lado, estos autores también explicaban el origen de la sociedad y del Estado a partir de una especie de contrato establecido racionalmente entre los hombres. Actualmente, gracias a los estudios antropológicos y arqueológicos se sabe que ese pacto primigenio tampoco existió nunca, y que sólo empezó a concebirse cuando las sociedades ya estaban constituidas, no antes de su conformación.

La construcción del derecho

Las teorías del derecho suelen distinguir dos vías para indicar su origen. O bien los dioses determinaron el derecho y se lo dieron a los hombres, como creían los antiguos, o bien los hombres crearon su propio derecho por consenso. No obstante, ninguna de estas dos propuestas es real. El derecho, al igual que la sociedad o el lenguaje, se constituye sobre la marcha, según van sucediendo las cosas, que son las que determinan los problemas reales.

Sería absurdo determinar alguna clase de derecho cuando aún no se ha constituido la sociedad o cuando aún no se sabe cuáles son los hechos sobre los que hay que establecer una legislación concreta. El derecho surge espontáneamente a partir de situaciones reales, que van demandando un ordenamiento y unas medidas. Esto se puede observar, por ejemplo, en el patio de un colegio cualquiera. Los alumnos no hacen reuniones para determinar cuáles son los comportamientos adecuados, sino que el mismo transcurrir de los recreos va estableciendo un orden precario, que está sujeto a diversas modificaciones. Así, hay alumnos que en seguida toman el papel de líderes y otros que se mantienen al margen. En otras palabras, el comportamiento de los hombres en sociedad tiende, por sí mismo, a la institución de papeles, normas y reglas, que no dependen tanto de acuerdos firmados y contratos abstractos como del mismo devenir de los acontecimientos.

El iuspositivismo

El positivismo jurídico, también conocido como «iuspositivismo», surgió precisamente a raíz de los problemas que se derivaban del derecho natural clásico. Así, se dejaron de considerar cuestiones tan abstractas como la relación entre el derecho y su fundamento, Dios, la naturaleza humana o los contratos sociales y se convino que el único derecho que había que considerar era el positivo, el que se aplicaba de hecho en las distintas culturas y en las distintas sociedades. O lo que es lo mismo: los ordenamientos jurídicos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente.

De esta forma se desvincula el derecho de la justicia, y se afirma que la formulación natural de éste no es sino una teoría moral. El fundador de esta corriente fue un jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), quien se centró en la expresión temporal y circunstancial del derecho en los distintos momentos históricos y en las diferentes culturas existentes.

El autor más representativo del positivismo jurídico fue el jurista estadounidense de origen austriaco Hans Kelsen (1881-1973). En su Teoría pura del derecho, Kelsen desvinculó la naturaleza del derecho tanto de la justicia como de otras ideas antropológicas o incluso metafísicas.

Según Kelsen, el derecho es un sistema de normas y reglas interrelacionadas que hallan su fundamento dentro del propio derecho, no en la justicia. Así, para que el derecho funcione sólo es necesario que exista una norma que explique cuál es la sanción que sigue a un hecho determinado. Las normas, por otra parte, deben crearse de acuerdo con unos procesos legislados, que también forman parte del derecho.

De esta forma, el derecho funciona de manera jerárquica, haciendo depender unas normas de otras y todas ellas de una constitución, que debe ser obedecida sin más. El derecho, por tanto, deja de buscar fundamento fuera de sí mismo y se termina convirtiendo en una realidad que se sustenta a sí misma.

Este positivismo, por un lado, acaba con muchas de las incongruencias de las antiguas teorías del derecho, y, por otro, afirma las diversas formas de disidencia antes descritas, como la desobediencia civil. Así, es habitual que los individuos se sientan identificados antes con la moral o la justicia que con el derecho, que es pura exterioridad.

Análisis de textos

Santo Tomás de Aquino: –Summa Theologica

Como ya expusimos, la ley no es otra cosa que un cierto dictamen de la razón práctica existente en el príncipe que gobierna una comunidad perfecta. Pero, supuesto que el mundo está regido por la divina providencia, como expusimos en la primera parte, es manifiesto que toda la comunidad del universo está gobernada por la razón divina. Por tanto, la razón misma del gobierno de las cosas que existe en Dios como príncipe del universo tiene naturaleza de ley. Y como la inteligencia divina no concibe nada en el tiempo, sino que su concepto es eterno, como se dice en Prov. 8, se sigue que la ley en cuestión debe llamarse eterna.

[…]

Por tanto, como todas las cosas que se encuentran sometidas a la divina providencia están reguladas y medidas por la ley eterna, según consta por lo ya dicho, es manifiesto que participan en cierto modo de la ley eterna. […] Por otra parte, la criatura racional se encuentra sometida a la divina providencia de una manera muy superior a las demás, porque ella misma participa de la providencia, y es providente para sí misma y para las demás cosas. Por lo mismo, hay también en ella una participación de la razón eterna en virtud de la cual tiene una natural inclinación a los actos y fines debidos. Y esta participación de la ley eterna en la criatura racional se llama ley natural. […] Es, pues, evidente que la ley natural no es otra cosa que la participación de la ley eterna en la criatura racional.

[…]

Así como, en el orden especulativo, de los principios indemostrables naturalmente conocidos proceden las conclusiones de las diversas ciencias, cuyo conocimiento no nos es innato, sino que ha sido adquirido mediante la industria de la razón, así también es necesario que la razón humana parta de los preceptos de la ley natural como de principios comunes e indemostrables, para establecer disposiciones más particularizadas. Y estas disposiciones particulares descubiertas según la razón humana reciben el nombre de leyes humanas.

Texto 1. Santo Tomás de Aquino explica la relación entre el Estado terrenal y la perfección divina a través de la existencia de tres leyes: la eterna, la natural y la positiva.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

I – Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Por lo tanto, las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública.

II – La finalidad de todas las asociaciones políticas es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; esos derechos son libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión.

[…]

IV – […] El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.

VI – La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para castigar o para premiar; y siendo todos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.

París, 26 de agosto de 1789

Texto 2. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, firmada en el contexto de la Revolución francesa de 1789, desvinculaba definitivamente el concepto de ley de lo religioso y garantizaba unos derechos naturales y universales: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión.

Immanuel Kant: –Metafísica de las costumbres

El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad […]. Una acción es conforme a derecho cuando permite, o cuya máxima permite, a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal.

Texto 3. Para Immanuel Kant el derecho era un medio de coerción, y no lo que debería ser: una garantía de libertad.